Denna analys var ursprungligen publicerad på JP Infonet.

I oktober 2024 publicerade SCC Skiljedomsinstitut (SCC) en rapport som jämförde tvister avseende offentligt upphandlade avtal i allmän domstol och hos SCC, baserat på data från avslutade mål åren 2013 till 2023. Rapporten visar att SCC hanterat tvister med avsevärt högre värden än de som prövats i allmän domstol, samtidigt som handläggningstiden varit kortare. Madeleine Thörn, biträdande generalsekreterare och operativ chef vid SCC, och Max Bodin, före detta praktikant vid SCC, analyserar i denna artikelserie rapportens viktigaste slutsatser.

Bakgrund – en upphandlingstvist

En offentlig aktör vill förbättra infrastrukturen i Sverige genom att anlägga en tunnel som går genom ett berg. Efter en upphandlingsprocess ingås ett avtal mellan den offentliga aktören och en upphandlad part och avtalet vinner sedan laga kraft. När bygget inleds visar sig berget dock ha en annan sammansättning än väntat, vilket leder till en tvist om de kostnader och tidsfördröjningar som uppstår. En sådan kommersiell tvist kan ta flera år att lösa, vilket kan få negativa samhällsekonomiska konsekvenser och skada parternas affärsförhållande.

I stället för en lång rättsprocess kan det vara möjligt för de tvistande parterna att nå en samförståndslösning och förlikas. Detta kan vara särskilt aktuellt om parterna vill behålla en bra affärsrelation i framtiden, exempelvis vid förekomsten av ett ramavtal. SCC:s rapport visar att det verkar finnas ett stort intresse för parter att förlikas vid tvister avseende offentligt upphandlade kontrakt både i allmän domstol och i skiljeförfaranden hos SCC. Skiljeförfaranden karaktäriseras av en snabb och flexibel process, anpassad för kommersiella tvister. Liksom en domstolsprocess resulterar skiljeförfarandet i en verkställbar dom. Skiljedomar är även, med stöd av New York-konventionen, verkställbara i över 170 länder.

Ett skiljeförfarande kan administreras av ett så kallat skiljedomsinstitut. I Sverige är SCC skiljedomsinstitutet som används för kommersiella tvister, vilket även är ett av världens främsta institut. SCC är en icke-vinstdrivande organisation med lång erfarenhet av tvistlösning genom skiljeförfaranden och andra tvistlösningsmetoder såsom medling. Alla tvistlösningsmetoder som SCC erbjuder har använts vid tvister om offentligt upphandlade kontrakt mellan år 2013 och 2023.

Omfattning av förlikning

Förlikningar är vanliga i tvister om offentligt upphandlade kontrakt. Av SCC:s rapport framgår att cirka en tredjedel av förfarandena hos SCC avslutades genom förlikning. I allmän domstol var det vanligare att ett mål avslutades genom förlikning än genom dom (två tredjedelar av målen förliktes).

Vid förlikning kan processen avslutas genom att förlikningen stadfästs i en verkställbar dom eller skiljedom, alternativt genom att käranden återkallar sin talan och att målet avskrivs. I det sistnämnda fallet är parternas överenskommelse inte verkställbar av Kronofogdemyndigheten eller motsvarande myndighet utomlands. Av rapporten framgår även att målen som avskrivs till följd av förlikning tar längre tid än de mål där förlikningen stadfästs. I allmän domstol avskrevs 59 procent av målen där parterna förliktes, medan motsvarande siffra hos SCC var 57 procent.

I både allmän domstol och hos SCC förekom förlikningar i störst utsträckning inom transportsektorn. Av målen i SCC:s rapport avsåg 63 procent av förlikningarna i allmän domstol transportsektorn. Motsvarande procent hos SCC var 43 procent. Även energi var en sektor där förlikningar var vanliga hos SCC (29 procent av förlikningarna). Förlikningar i fastighetssektorn och tekniksektorn var relativt vanligt förekommande såväl hos SCC som i allmän domstol. Hos SCC var 14 procent av förlikningarna inom fastighetssektorn, medan det i allmän domstol var 19 procent. Inom tekniksektorn var motsvarande siffror 14 procent respektive 18 procent.

Mot bakgrund av statistiken ovan kan konstateras att det verkar finnas ett stort intresse för parter att förlikas i tvister avseende offentligt upphandlade kontrakt. Detta gäller oberoende av om målen hanteras i allmän domstol eller genom skiljeförfaranden hos SCC. Sett till sektorerna var fördelningen av förlikningarna i princip motsvarande fördelningen av sektorer generellt bland tvisterna om offentligt upphandlade avtal.

Omtvistat värde vid förlikning

Förlikningar förekommer i både mindre och större tvister. I mål där det omtvistade värdet var en miljon kronor eller mindre förliktes parterna i 82 procent av målen i allmän domstol. Hos SCC avslutades samtliga mål om offentligt upphandlade kontrakt med ett omtvistat värde under en miljon kronor genom förlikning.

I tvister avseende offentligt upphandlade avtal med ett omtvistat värde över en miljon kronor avslutades 64 procent av målen i allmän domstol genom förlikning. Motsvarande tvister avslutades hos SCC genom förlikning i 25 procent av fallen.

Detta innebär att tvistevärdet kan ha betydelse för hur angelägna parterna är att träffa en förlikning. När det omtvistade värdet var lägre förliktes parterna i större utsträckning än när det var högre. En möjlig anledning till att parterna förliktes i större utsträckning i allmän domstol än hos SCC skulle därför kunna vara att det genomsnittliga omtvistade värdet var lägre i allmän domstol. I mål om mindre värden kan det finnas tyngre vägande skäl att hålla kostnaderna nere och avsluta tvisten i rimlig tid.

Tidsåtgång för parternas förlikning

Det genomsnittliga antalet månader till avgörande vid förlikning i mål i allmän domstol var nästan 19 månader. Hos SCC var motsvarande tidsåtgång strax över 15 månader. Sett till medianen var tidsåtgången cirka 7,6 månader hos SCC jämfört med strax över 16 månader i allmän domstol. Det gick alltså nästan nio månader snabbare hos SCC än i allmän domstol. I allmän domstol tog 74 procent av målen som förliktes mer än ett år. Motsvarande siffra var hos SCC 29 procent.

Det kan konstateras att förlikningar sker i ett sent stadium i processen i tvister om offentligt upphandlade avtal. Det tog längre tid i allmän domstol än hos SCC. Möjliga anledningar till detta kan vara att det tar tid för parterna att få klarhet i vad tvisten gäller, var skiljelinjerna går, hur bevisläget ser ut och hur processrisken ska bedömas. Det bör noteras att det finns många faktorer som påverkar möjligheten att träffa en förlikning och att det är avgörande att parterna har rätt att få en juridisk bedömning.

SCC:s verktyg för att underlätta förlikning

Vägen till en snabbare förlikning

Enligt SCC:s rapport förliktes parterna ofta på ett sent stadium i processen. Genom att använda vissa av SCC:s metoder för tvistlösning skulle parterna kunna öka sina chanser att nå en samförståndslösning redan på ett tidigare stadium i processen. Medling hos SCC och SCC Express har särskilt stora fördelar vad gäller tids- och kostnadseffektivitet.

Medling enligt SCC Medlingsregler

I många tvister kan stöd från en tredje part behövas för att de tvistande parterna ska kunna förlikas. Sådan hjälp kan parterna få av en medlare enligt SCC medlingsregler. Medlaren är en oberoende och opartisk tredje part vars uppgift är att hjälpa parterna att nå en samförståndslösning. Exakt hur en medlingsprocess går till kan variera och det finns därför goda möjligheter att skräddarsy den enskilda processen utifrån parternas och tvistens behov. Parterna har själva möjlighet att utse en medlare enligt SCC Medlingsregler, men kan även få assistans från SCC med utseendet. Genom att använda sig av medling kan chanserna öka för att parterna förlikas redan på ett tidigare stadium i processen.

Det finns olika stilar och tillvägagångssätt hos medlare. Det är vanligast med faciliterande medling men även evaluerande medling förekommer. Vid faciliterande medling hjälper medlaren parterna att komma fram till en lösning genom att ställa väl valda frågor, men lämnar inga egna synpunkter. Evaluerande medling innebär tvärtom att medlaren kan komma med förslag på lösningar och meddela hur denne skulle ha dömt om det hade varit upp till denne. Det är därför viktigt att parterna funderar över vilken stil som passar den aktuella tvisten bäst, för att parternas eller SCC:s utseende av medlare ska bli optimalt.

Om medlingen resulterar i en förlikning kan parterna bestämma att göra överenskommelsen till avtalsinnehåll. Det innebär att det är ett kontraktsbrott att bryta mot överenskommelsen. Dessutom har parterna möjlighet att utse medlaren till skiljedomare och fastställa förlikningen i en skiljedom, som är verkställbar. Till skillnad från förlikningar stadfästa i domstol kan en skiljedom verkställas i över 170 länder med stöd av New York-konventionen.

SCC Express

Ett annat alternativ för parterna kan vara att använda sig av SCC Express. Genom SCC Express kan parterna få en icke-bindande juridisk bedömning av en eller flera tvistefrågor från en expert inom tre veckor mot ett fast pris. Därigenom kan parterna snabbt komma vidare i pågående projekt, samtidigt som förutsebarhet vad gäller tid och kostnad finns. Parterna kan då exempelvis få tydligare för sig vad tvisten faktiskt handlar om eller var skiljelinjerna går. På detta sätt skulle pågående eller efterföljande förlikningsdiskussioner kunna förenklas och förlikning kunna träffas i ett tidigare skede i processen. Precis som vid medling kan parterna avtala om att bedömningen ska vara bindande eller utse Neutralen till skiljedomare som bekräftar bedömningen i en skiljedom.

Praktiska överväganden för offentliga aktörer

Planering redan i upphandlingsskedet

Det är alltid av stor betydelse att redan i samband med avtalsförhandlingen överväga lämplig tvistlösnings- metod. Detta eftersom det kan vara svårare att komma överens om en tvistlösningsmetod när tvisten väl är ett faktum. Gällande offentligt upphandlade kontrakt är det särskilt betydelsefullt att inkludera en passande tvistlösningsklausul redan i upphandlingsskedet. Detta eftersom upphandlingslagarna medför vissa begränsningar i möjligheterna att göra efterföljande ändringar i kontraktet (se exempelvis 17 kap. lagen [2016:1145] om offentlig upphandling).

Aspekter att beakta inför en förlikning

Förlikning som metod för att lösa en tvist kan vara särskilt relevant när parterna har en pågående affärsrelation, exempelvis om det finns ett ramavtal mellan parterna. Dessutom kan förlikning vara aktuellt vid tvister som relaterar till tids- eller kostnadskänsliga projekt. Rapporten visar att parterna i tvister om offentligt upphandlade kontrakt generellt är villiga att ingå samförståndslösningar.

I syfte att förbättra möjligheterna för förlikning vid en eventuell tvist kan den offentliga aktören inkludera en hänvisning till SCC Medlingsregler i upphandlingsunderlaget. Även SCC Express kan vara ett hjälpmedel för parterna att nå en samförståndslösning.

Formulering av tvistlösningsklausul

Det finns ingen enskild tvistlösningsklausul som passar alla typer av avtal eller alla typer av tvister. När tid och kostnader är viktigt för offentliga aktörer, kan de med fördel förlägga sina tvister till SCC genom hänvisning i upphandlingsunderlaget. På SCC:s hemsida finns det ett antal olika tvistlösningsklausuler på ett flertal språk, baserade på de olika metoder som SCC erbjuder. Dessutom kan parterna använda kombinationsklausuler med olika tvistlösningsmetoder beroende på omständigheterna i det enskilda fallet.

Avslutning

Ur ett samhällsekonomiskt perspektiv finns det goda skäl att välja en lämplig tvistlösningsmetod för varje upphandlat kontrakt. Det är särskilt viktigt för att säkerställa att de samhällsfunktioner som avtalen avser kan fortgå utan avbrott. Av rapporten framgår att det ofta finns en vilja för parterna i tvister om offentligt upphandlade avtal att nå samförståndslösningar. Det sker dock ofta i ett sent stadium i processen. För att förbättra möjligheterna för förlikning i ett tidigare skede kan parterna med fördel använda sig av medling hos SCC eller SCC Express. Parterna kan då spara pengar och snabbare lösa tvisten, samtidigt som en god affärsrelation bibehålls.

Denna analys var ursprungligen publicerad på JP Infonet.